[案情]

2007年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”，变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元。取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款54000万元。当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计175000万元；郭安山则取款18000万元。事后二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款18000万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。而潜逃1年的许霆，175000万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。后检察机关以盗窃罪提起公诉

经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，暂无法归还所取款项。

广州市中级人民法院审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。追缴其违法所得发还广州商业银行。

判决结果一出，立刻引发各方热议。本案争议的焦点集中在四个方面：一是是否构成犯罪？二是构成何罪？三是ATM机是否属于金融机构？四是许霆是否被判刑过重？以下，试对该问题的争议当中所出现的几种代表性观点进行评析，然后谈谈笔者对这个问题的看法。

[分歧]

第一种意见：许霆不构成犯罪，属不当得利行为。这种意见集中体现于本案辩护人的意见中。

1、许霆主观上本无罪过，是银行的系统故障即过失行为造成了许霆的利益增加，因此许霆不具有主观恶性，不具有社会危害性、不具有刑事违法性、不具有应受刑事处罚性，因此不是犯罪。

2、许霆没有秘密窃取银行机密的行为，许霆的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，不具有秘密性。同时，他的外貌等信息也将被摄像头录下，很容易被发现和追究，同样不具有秘密性。

3、许霆用属于自己的银行卡取钱，没有进行盗窃或者侵占的故意，只是因为巧合而碰到了银行的漏洞，取了法律没有规定可以属于他的钱款，这就属于民事行为中的不当得利，而不该作为一起刑事案件来定罪。首先，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡，以帐户内事先存入的金额为限；如果是贷记卡，则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”，是由银行而不是客户来执行的。也就是说，持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度，金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。其次，持卡人在机器上取钱，除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务，客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项，应属正常的民事行为，即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效，也仅属于一个民事法律关系层面的问题，而不应作为追究刑事法律责任的依据。第三，当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度，仍然继续恶意取款时，首先要承担责任的是机器及其机器所代表的银行，因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予给银行，除非机器的故障是由持卡人故意造成的。第四，取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿，为道义所不容，为道理所不许，属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为，可以由银行方面以正当程序进行追讨。

终上，许霆没有隐瞒真实身份，可谓正正派派。没有使用虚假的银行卡及密码，可谓实实在在。操作程序合法，可谓堂堂正正。在监控录像下进行，可谓大大方方。何罪之有？

第二种意见认为：许某不构成盗窃罪，而是侵占罪。

1、ATM机是电子交易的一种形式，是人机对话，不是人人对话。银行通过计算机程序预先设定了各种指令，以完成交易。没有人会怀疑通过ATM机完成的存取款反映的是客户与银行之间的双方法律关系。在通过计算机程序成功的交易中，客户发出存取款的“要约”，ATM机收到后应该有一个“承诺”。当然只能是银行的承诺。机器不是法律关系主体。可以说是银行通过程序设计赋予了ATM机代为“承诺”的功能。ATM机的运行结果就是银行意思的体现，是通过预先设计在计算机程序中而体现的。这种通过电子设备完成意思表示的形式，在李永军先生的《民法总论》、台湾黄立的《民法总则》中都有论述。

2、对于那种针对ATM机、但不是通过计算机程序完成的存取款，则不存在银行的意思表示。比如，把钱放在ATM机外壳上就不是“存款”，没有银行意思的体现。再比如，把ATM机撬开把钱拿走，就不是“取钱”，也没有银行意思的体现。所以，在周围没有人的情况下把ATM机撬开把钱拿走就是盗窃。而这与许某一案中存在根本的不同。许某的每一次交易都是通过计算机程序完成的，是经过ATM机“同意”，其实是银行同意的。银行是知道许霆在取款的。在这一点上和一般正常的取款没有不同。

3、与一般正常的取款的不同之处在于ATM机的“同意”（其实是银行的同意）是基于错误（误解、被欺诈）发生的，因此该“同意”，依据合同法属于可撤消的。一句话，许某与银行之间发生了一个可撤消的合同关系。

4、银行可以根据合同法，诉至法院撤消与许霆之间的上述交易，也可以基于法律上自力救济制度，向许霆要求返还钱款。许某明知银行会随时索回，那么即使许霆没有主动退还的义务，至少就有妥善保管该钱款的义务。这里关键是对“保管”的理解。有人以当事人之间没有成立保管合同的意思来否认存在“保管”问题。这是不正确的。这里应关注的不是有没有主观的保管意思的问题，而是客观上有没有保管义务的问题。保管义务可以基于约定形成，就是双方合意成立保管合同；保管义务也可以依法产生。在取款交易有缺陷，许霆明知钱款不归自己所有而属于银行，在其占有钱款期间就有保管义务。这种情形下保管义务的法律依据就是合同法规定的合同当事人之间的附随义务，也是诚实信用原则的具体体现。

5、在事情败露后许霆潜逃，不准备返还，侵占意图明显。